O PAPEL DO ESTADO NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL A PARTIR DA LGPD

O PAPEL DO ESTADO NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL A PARTIR DA LGPD

São Paulo – SP 2023

EDIGLESON DA CRUZ SILVA

O PAPEL DO ESTADO NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL A PARTIR DA LGPD

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade São Judas Tadeu (USJT) da Ânima Educação, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. ORIENTADOR: Professor André Andriano do Nascimento da Silva, Me. São Paulo – SP 2023

EDIGLESON DA CRUZ SILVA

O PAPEL DO ESTADO NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL A PARTIR DA LGPD

Este trabaho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade São Judas Tadeu. São Paulo, 13 de junho de 2023 ____________________________________________________________ Prof. André Adriano do Nascimento da Silva, Me, USJT ____________________________________________________________ Prof. Marcos José Maschietto, Me, USJT

EPÍGRAFE

“Eu arremessaria palavras nesta escuridão e esperaria por um eco, e se um eco soasse, não importa quão fraco, eu enviaria outras palavras para contar, marchar, lutar, criar uma sensação de fome pela vida que rói todos nós.” Richard Wright

RESUMO

UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU – CAMPUS PAULISTA

CURSO: Direito Unidade Curricular: TCC II Prof.: André Andriano do Nascimento da Silva, Me, USJT Acadêmico: Ediglebson da Cruz Silva São Paulo, 13 de junho 2023 SILVA, Ediglebson da Cruz. O papel do Estado na responsabilização penal a partir da LGPD. Trabalho de Conclusão de Curso. São Paulo: USJT, 2023 Diante das transformações e influências do advento que a internet tem causado na sociedade e nas relações que ela produz, pesquisa-se sobre o papel do Estado na responsabilização penal a partir da LGPD. A fim de buscar e compreender o papel do Estado na utilização da LGPD e a necessidade do interesse público e à finalidade no uso da prova. Realiza-se, uma pesquisa metodológica de aspectos hipotético-dedutivo. Assim, verificar entre a LGPD e o processo penal, a utilização de dados, considerando a fragilidade de lidar que tais gama de informações e ao dinamismo e mudanças sociais, observando os desafios do Estado no cuidado aos direitos fundamentais. Palavras-chave: Lei Geral de Proteção de Dados. Papel do Estado. Processo Penal. Provas.

ABSTRACT

In view of the transformations and influences that the internet has caused in society and in the relationships it produces, we research the role of the state in criminal liability from the LGPD. In order to understand the role of the state in the use of the LGPD and the need for public interest and purpose in the use of evidence. A methodological research of hypothetical-deductive aspects is carried out. Thus, to verify between the LGPD and the criminal procedure, the use of data, considering the fragility of dealing with such range of information and the dynamism and social changes, observing the challenges of the State in the care of fundamental rights. Keywords: General Data Protection Law. Role of the State. Criminal Procedure. Evidence.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. – Artigo

LISTA DE SIGLAS

ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados CF – Constituição Federal CLT - Consolidação das Leis do Trabalho CPP – Código de Processo Civil LAI – Lei de Acesso à Informação LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados TIC’s - Tecnologias de Informação e Comunicação

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO................................................................................................12

2. TRANSFORMAÇÕES TECNOLÓGICAS E MUDANÇAS NA SOCIEDADE

CONTEMPORÂNEA

2.1. As TCI’s...........................................................................................................15

2.2. As necessidades de alterações legais para atender às mudanças a partir da

tecnologia...................................................................................................................16

2.3. O que é a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).......................................18

2.4. O que é o tratatamento de dados....................................................................20

2.5. LGPD como ferramenta utilizável pelo próprio Estado....................................22

3. FERRAMENTAS JURÍDICAS UTILIZÁVEIS NO CURSO DE UM

PROCESSO PENAL

3.1. LGPD e o Processo Penal...............................................................................24

3.2. Princípio da prova emprestada........................................................................25

3.3. Direito à imagem como um direito resguardado à LGPD................................28

3.4. O uso da imagem para o processo penal........................................................31

4. CONCLUSÃO..................................................................................................34

REFERÊNCIAS..............................................................................................37

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1. INTRODUÇÃO

As Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC’s) têm causado distintas influências no meio social, não diferente no campo do direito, sendo uma temática debruçada por distintos pesquisadores e que, inclusive, inaugura um “novo” ramo do direito, que é o Direito Digital. Tais modificações são tão abundantes que de alguma forma são influenciadas em paradigmas diretamente ligadas às mudanças econômicas, políticas e sociais, colocando a sociedade em um esforço de distintas mudanças a partir do meio de uma rede interacional. (CASTELLS, 2005) As influências são tão significativas que leis desde meados dos anos 2010 têm sido criadas e incorporadas no nosso ordenamento jurídico, a exemplo da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), número 13.709/2018, no qual sua aplicabilidade completa, incluindo a possibilidade de sanções administrativas às empresas que a violam, deu-se a partir, apenas, em agosto de 2021, força da Lei nº 14.010, de junho 2020, que modificou vacatio legis de alguns dispositivos. Dessas leis, destacam-se também o Marco Civil da Internet e o próprio projeto de Lei 2630/2020, apelidado da de Lei das Fake News, em tramitação no Senado Federal. Ademais, a LGPD seria uma das mais significativas, visto a própria influências que ocorreu nas empresas, tendo estas que se adequarem aos preceitos estabelecidos em relação a coleta e tratamento de dados. Mesmo que a LGPD excetua, conforme o art. 4º, inciso III, alínea “a” e “d” da referida lei, o uso no âmbito da segurança pública e atividades de investigação e repressão de infrações penais, é de se observar à possibilidade de pensarmos no papel do Estado na responsabilização penal a partir da LGPD, ou mais especificamente em informações utilizáveis por parte do Estado em um processo penal, a exemplo do princípio da prova emprestada. Logo, tornando-se plenamente compreensível de como o Estado poderia utilizar propriamente de informações na persecução penal a partir de um banco de informações. Nessa perspectiva, se pensarmos a LGPD como uma ferramenta utilizável para o Estado, dentro dos ditames da responsabilidade da própria instituição, pensamos em um balizador que estaria ligada diretamente ao grau de objetividade e finalidade a que encontra uma determinada responsabilidade que o Estado tem a cumprir, assim, podemos pensar em interesse público maior, não deixando de observar os limites legais estabelecidos no que refere ao interesse público, a exemplo.

11 Ademais, pensarmos como seria viável que o Estado utilize a LGPD como ferramentas para determinar o uso de informações que estão sob seu controle, sabendo, claro, para que seja necessária sua utilização, o cuidado da exposição das informações a não serem balizadas e reguladas em seus respectivos órgãos, assim à necessidade para o interesse público e à finalidade muito bem estabelecida. Portanto, indaga-se: seria possível pensar a Lei Geral de Proteção de Dados como características processuais penais que possibilita o Estado na utilização de dados dentro de uma persecução penal, por exemplo? Nesse ponto: a partir dos dispositivos da LGPD, é possível ter mecanismos de atuação no processo penal para atuar em ações penais? Logo, qual seria o papel do Direito do Processo Penal na atuação decorrente do princípio da prova emprestada? Dessa maneira, um eixo central é identificar se e quais os aspectos dentro do processo penal poderiam ser utilizados sem ofender a LGPD ou mesmo os limites utilizados por parte do Estado na persecução penal. Também, compreender se há um caráter limitador no uso das informações que o Estado pode utilizar, bem como, riscos a ofensa a direitos fundamentais, já que o Estado, de maneira geral tem a titularidade do controle e dos ditamos do poder judiciário. Para tanto, verificaremos os desafios que a lei estabelece aos operadores do direito, constatando-se que há a viabilidade do Estado em utilizar a LGPD como ferramentas para determinar o uso de informações que estão sob seu controle, não obstante, analisando o incondicional uso no cuidado da exposição das informações para não serem banalizadas, assim com uso indiscriminatório, por fim, observando o interesse público e à finalidade muito bem estabelecida. Ademais, se há evidências de mecanismos possíveis dentro da própria Lei, assim, na gerência e uso da imagem dentro do direito processual penal à luz LGPD, analisarmos a possibilidade de seu uso, principalmente no princípio da prova emprestada, no qual seria um princípio utilizado no processo penal, mas que deixamos claro seu limitador e atributo para tal uso. Trabalharemos em deduzir os aspectos, limitações e desafios do processo penal frente a LGPG, pensando que a apropriação técnica de dados ou uso de estruturas possíveis para uma persecução penal, por exemplo, e como garantir, que internet seja usada de forma a ter um espaço de desenvolvimento para garantir ao poder estatal ferramentas adequadas do equilíbrio para o interesse público, tomando cuidado, desde o início, para resguardar os direitos humanos, possibitando a liberdade aos indivíduos e garantias dos direitos fundamentais.

12 Ainda como objetivo específico, verificar o uso da imagem como valor probatório dentro de um curso processual, analisando utilidade de determinado material ser validado na medida em que se utiliza de maneira criteriosa. Assim, pensarmos como o uso da imagem para o processo penal possa se igualar de uma prova documental, nesse ponto, no caráter do contraditório e questionamentos de validade. Ademais, indaga-se: se será possível compreender se há como hipótese à utilização de dados, documentos ou imagens resguardadas pela lei de proteção de dados, contudo, em seu carácter peculiar, à fragilidade de lidar que tais gama de informações e ao mesmo tempo o dinamismo que se dá na efervescência social e que implicam desafios ao próprio Estado, sobretudo no que tange ao cuidado aos direitos fundamentais? Assim, para viabilizar a discussão quanto o papel do Estado na responsabilização penal com o uso de informações advindo da LGPD, realiza-se uma pesquisa com a finalidade dentro da estratégia exploratória bibliográfica, buscando identificar se e quais os aspectos dentro do processo penal possam ser utilizados sem ofender a LGPD, sob o método de aspectos hipotético-dedutivo, realizado a partir de uma discussão bibliográfica. No primeiro capítulo do trabalho teremos um caráter descritivos das transformações tecnológicas e mudanças na sociedade contemporânea, observando como as TCI’s influenciam a produção de leis e seu incremento no ordenamento jurídico. Já no segundo capítulo, realizar-se-á discussão se as ferramentas jurídicas são utilizáveis no curso de um processo penal, bem como, seu caráter limitador no uso de dados em uma persecução penal, ainda assim, o uso da imagem para o processo penal. Ao final, constata-se que os objetivos da pesquisa são atingidos visto que se entende que é possível, a partir do princípio da prova emprestada, por exemplo, aos aspectos norteadores da LGPD em um processo penal, indicando que se faz necessário estabelecer limites e objetivos específicos que caracterize a finalidade e interesse público na utilização de uma prova.

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2. TRANSFORMAÇÕES TECNOLÓGICAS E MUDANÇAS NA SOCIEDADE

CONTEMPORÂNEA

2.1. As TIC’s

As formas de comunicação a partir de tecnologias são definidas como Tecnologias de Informação e Comunicação (TIC’s). Nos espaços da internet, elas têm um papel de modernização das telecomunicações e são caracterizadas como o uso de ferramentas, uso de hardwares de computadores, redes e telemóveis. Todas as formas que visam à interação com e entre os indivíduos por meio de recursos tecnológicos, influenciando meios sociais, podem ser caracterizadas como tal. Deve-se pensar, no entanto, que tivemos nos últimos anos um aumento vertiginoso do uso das tecnologias para que as pessoas pudessem trocar informações. A exemplo do próprio aplicativo whatsapp ou mesmo o aplicativo Instagram. Um estudo de 2020, organizado pela Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM), apontou que o whatsapp, seguido do Instagram, como os aplicativos mais usados pela população. Observa-se que 73% dos entrevistados utilizavam as ferramentas somente para distração. Em 2022, o número ainda foi maior, o qual alcançou a marca de 2 bilhões de usuários ativos mensais.1 Para tanto, Kenski (2007) pontua “o quanto essas novas tecnologias ampliaram de forma considerável a velocidade e a potência da capacidade de registrar, estocar e representar a informação escrita, sonora e visual” (KENSKI, 2007, p. 31). Logo, muitas pessoas estão diretamente conectadas por meio de ferramentas tecnológicas, fenômeno que potencializa não só a comunicabilidade dos indivíduos, mas a forma das pessoas interagirem. Nesse processo, há a absorção de informações na coleta de dados, trocas de perspectivas de vida, bem como a busca por inserção em um meio social e pertencimento a um grupo de referência. As TIC’s, a exemplo, encontradas dentro do ordenamento jurídico brasileiro, especificamente ramo do direito de trabalho, na CLT, em seu art. 75-B, são definidas como uma atividade laborativa desenvolvida pelo prestador de serviço, o qual utiliza tecnologias de informação e de comunicação como atividades consideradas peculiares. Esse é só um exemplo de como as TCI’s estão diretamente ligadas à dinâmica social nos mais diversos ramos.

1 Acesso ao site https://www.cnnbrasil.com.br/tecnologia/estudo-aponta-que-whatsapp-e-o-aplicativo-

mais-usado-durante-a-pandemia/ em 02/05/2023.

14 De Almeida, Koerner e Vasques, (2019), problematizam como as “TIC’s provocam mudanças nos saberes e nas práticas do direito e têm suscitado questões de como essas ferramentas implicam para os direitos individuais e coletivos”.2 Neste ponto, estabelecem os impactos constantes de como essa tecnologia é experienciada na dinâmica social, considerando-se o alto engajamento das pessoas dentro do processo de consumo dos app’s e como essa fronteira do uso e das mudanças tecnológicas implica diretamente na dinâmica social. Assim, as TCI’s expressam uma forma de se comunicar modernamente e incluem equipamentos físicos, a exemplo de celulares ou computadores, ou mesmo ferramentas de software, como os diferentes aplicativos disponíveis. Logo, entendese que TIC’s são todos os meios técnicos usados para tratar a informação e contribuir para a comunicação e a sociabilidade. Porém, é importante refletir também como esse processo tem um impacto preponderante na dinâmica social e na construção das dinâmicas construtivas do ambiente, as quais influenciam diretamente áreas distintas, no caso deste trabalho, será considerado o âmbito do Direito.

2.2. As necessidades de alterações legais para atender às mudanças a

partir da tecnologia As transformações digitais têm causado distintas influências no meio social, seja no comportamento das pessoas, a se vincular com mais ou menos intensidade às Tecnologias da Informação e Comunicação, seja na própria ação do Estado frente à tendência e necessidade de ter no ordenamento jurídico leis que regulamentem práticas na internet. O sociológo Emanuel Castel (2005) chama esse processo de mudança e de extrema complexidade como “Sociedade de Redes”. Castel contribui com seus argumentos ao caracterizar a sociedade de redes como aquela que influencia paradigmas diretamente ligados às mudanças econômicas, políticas e sociais. Apresentam-se as promessas da sociedade da informação para que justificam o esforço da sociedade na sua construção por meio de uma rede interacional.

(CASTELLS, 2005)

Durante esse complexo desenvolvimento, o próprio Estado brasileiro vem há um tempo procurando regulamentar ou criar diretrizes que têm por base a internet. A

2 ALMEIRA, Alvaro Okura; KOERNER, Andrei; VASQUES, Pedro Henrique. Direito Social,

Neoliberalismo e Tecnologias de Informação e Comunicação. ). In: Centro de Estudos Internacionais e Política Contemporânea. v. 108, p. 195-214, 2019. Disponível em << https://www.scielo.br/j/ln/a/RJrRn99qtcJ58T7GVG58DPh/?lang=pt >>. Acesso em 05/05/2023.

15 Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que é o objeto deste trabalho, é exemplo disso. Todas estas transformações têm a LGPD como uma das consequências e essa lei advém de um ambiente já modificado e que está em constante mudança. Temos um espaço influenciado diretamente pela tecnologia e por modificações dentro de uma sociedade de redes, um escopo construído nas relações, as quais acarretam mudanças sociais a partir da tecnologia. Por sua vez, no Brasil não é diferente que essas relações têm produzido conflitos que, consequentemente, instigam o ordenamento jurídico à criação de novos dispositivos para efetiva interferência nessas relações contemporâneas. Leis foram criadas para dar segurança jurídica aos sujeitos que lidam com a sociedade tecnologicamente desenvolvida. Inaugura-se, por exemplo, o chamado Direito Digital no Brasil, que é um ramo do Direito que surgiu com a finalidade de regulamentar as relações dentro do ambiente digital. Por conseguinte, o desenvolvimento da tecnologia e da interação online acaba criando a necessidade de edição de normas e regras que regulamentem as relações a partir do meio digital. Busca-se evitar práticas lesivas e também consolidar o surgimento de uma área específica. Conforme citado acima, a partir de dispositivos legais criados para dar segurança jurídica aos sujeitos que lidam com o direito digital, temos alguns marcos temporais que são considerados válidos à análise da temática do mundo digital. Alguns momentos são relevantes para observarmos o processo de evolução de leis ligadas ao âmbito digital em si. Considerando como uma etapa desse processo citado, a lei 12.737/2012, conhecida como Carolina Dieckmann, trouxe ao ordenamento jurídico, especificamente ao penal, a criminalização à invasão de aparelhos eletrônicos com a intenção de obtenção de dados pessoais, criando assim, uma tipificação criminal de delitos informáticos. É interessante se atentar a dois aspectos dessa lei: um é a própria tipificação dos crimes cibernéticos, como já descrevemos acima, mas também nos aspectos da ação penal que considera uma ação penal pública condicionada à representação, ou seja, somente procede mediante representação. Destaca-se aí o caráter personalíssimo do bem jurídico protegido, que seria a intimidade e vida privada do ofendido. Em 2014, temos uma outra lei específica que nos traz grande relevância às condutas no meio digital. A lei 12.965/14, Marco Civil da Internet, veio estabelecer

16 princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Nela temos um rol de especificidades que fundamentam o respeito à liberdade de expressão nos meios digitais, por exemplo. A inovação que esta lei trouxe, por exemplo, engloba uma segurança jurídica para quem utiliza a internet, na qual a empresa que controla provedores da rede pode ter, por determinação judicial, “retirada do ar” alguma página ofensiva. O Marco Civil da Internet dispõe também da chamada autorregulação, como regras e princípios estabelecidos pelos próprios participantes do ciberespaço. Assim, temos a criação de um direito separado do direito tradicional, com base em tratados e convenções internacionais e a ligação dos institutos tradicionais do direito com ênfase no emprego da analogia. Ademais, o Marco Civil da Internet aplica-se ao conceito da internet e a como ela se desenvolve em escala mundial. É uma lei que visa orientar os direitos e deveres dos usuários, provedores de serviços e conteúdos e demais envolvidos com o uso da internet no Brasil. Como já mencionado, o Marco Civil da Internet dá, então, uma visão mais geral sobre aspectos ligados à internet, que acaba por reforçar a ideia de privacidade, mas que ainda não a garante num espaço específico a se discutir, e que com a LGPD pode ser considerada mais efetiva. Por sua vez, a LGPD trouxe-nos ainda mais mecanismos a fim de que os que tratam dos dados de usuários possam responder por sua respectiva responsabilidade. Assim, os sujeitos, dentro do que a lei engloba, fornecem uma série de mecanismos de controle e tratamento das informações por parte desses envolvidos.

2.3. O que é a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)

A Lei Geral de Proteção de Dados foi promulgada em 14 de agosto de 2018, porém, sua vigência foi sobrestada por um período de vacância mista, isto é, primeiramente entrariam em vigor as disposições sobre a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (dezembro de 2018) e ao final de vinte quatro meses (agosto de 2020) a lei entraria totalmente em vigor. Contudo, em virtude da Medida Provisória de número 959/20, houve um aguardo, passando a ter total valor e imposição jurídica em âmbito nacional a partir dia 3 de maio de 2021. A LGPD não difere que os agentes de tratamentos serão pessoas de direito público ou mesmo privado, mas todo aquele que manusear tais informações. Dentro de fundamentos de liberdade e de privacidade como aspectos norteadores que

17 possam estabelecer regras a respeito da coleta e armazenamento de dados pessoais e seu compartilhamento, assim diretrizes de como as empresas tratariam os dados armazenados. A referida lei inaugura um espaço específico para o tratamento dos dados que permeiam as relações existentes. Assim, tem a importância de se destacar sobre os agentes que têm relação dentro desse processo no tratamento dos dados, sejam pessoas de direito público ou privado. Nesse ponto, a LGPD fornece perspectiva para o processo de análise da cadeia de tratamento dos dados, isso é, todo o processo que se dá no tratamento desde receber, armazenar ou manusear os dados inseridos. Dentro de uma empresa, é feita a coleta de dados, o tratamento e determinadas informações que serão passíveis de responsabilidades que a própria lei estabelece como responsabilidade civil ou penal. Dessa forma, as responsabilidades administrativas e civis da LGPD abarcam diretrizes, porém, a própria lei estabelece mecanismos que podem ser utilizados para o aprimoramento do processo penal quando de uma infração à LGPD com relação à matéria criminal, mesmo com alguns limites são expressos, que Abreu (2019) chama de natureza jurídica para “utilizar meios de prova que afetam a privacidade, autoridades de investigação devem percorrer certos procedimentos – sobretudo e paradigmaticamente, convencer uma autoridade judicial de que há razões que demonstram por que há justa causa para uma quebra de sigilo e por que ela é necessária para a investigação” (ABREU, 2019, p. 150) Assim, não se tem claro na lei dispositivos para uma investigação, ou mesmo para a responsabilidade penal, a exemplo da lei não ter criado novos tipos penais, mas sim de enxergar quais são as ferramentas que a própria lei poderia fornecer em caso de uma investigação criminal, por exemplo. Desse ponto, destaca-se o que Cruz e Navarro (2020) destaca: “[...] é por este motivo que manter a empresa dentro dos padrões exigidos na LGPD é de tamanha importância. A responsabilidade penal de um administrador dar-se-á quando este causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais”. (CRUZ E NAVARRO, 2020) Assim, a LGPD vai estabelecer uma responsabilidade penal ao controlador dos dados, tão apenas. A partir do exemplo acima exposto, o art. 42 da LGPD admite o chamado “solidário da responsabilização do controlador e operador” (PINHEIRO, 2020. p.121),

18 mesmo que seja uma responsabilidade civil, no caso de reparação de danos, as reponsabilidades penais se dão, também, de maneira abrangentes, quando não correspondentes às instruções lícitas daqueles que são responsáveis por controlar os dados. Por assim, Cruz e Navarro (2020) chama-nos à atenção de que, mesmo existindo essa lacuna nas questões no âmbito penal, de fato, há de se pensar a partir de outras legislações. Nesse ponto, elas contribuem com a reflexão: “[...] não ter feito de maneira expressa a responsabilidade do agente que infringir a legalidade, cuidando-se, apenas, da responsabilidade civil, é possível abraçar várias normas, como o Código Penal, CDC e Lei do Sistema Financeiro Nacional para abarcar a responsabilidade do agente também no âmbito criminal.” (CRUZ E NAVARRO, 2020, p. 1) A partir do supramencionado em relação a outras leis, Abreu (2019) usa como exemplo a lei de interceptação de comunicações telefônicas, que o próprio dispositivo deixa claro o limite da atuação do Estado na privacidade das pessoas, o que a autora chama de barreiras procedimentais. (ABREU, 2019, pp. 150) Logo, é possível enxergar a LGPD adentrando em um campo de constante mudanças sociais e tecnológicas no qual se faz necessário adaptar-se às demandas criadas e surgidas no âmbito privado e público e o Estado tem um papel fundamental na construção e aplicabilidade das normas para sua utilização.

2.4. O que é o tratamento de dados

A partir do que preconiza o art. 42, da seção III, quando trata da responsabilidade e do ressarcimento de danos. O dispositivo abarca agentes primordiais para o tratamento das informações que são fornecidas a uma empresa, ou mesmo dados que são administrados por uma determinada instituição. Logo, trata-se como agentes aqueles que fazem o tratamento, o controle e àquele que opera as informações. “Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo” 3

3 BRASIL. Lei 13.709/2018 de 14 de agosto de 2018. Dispõe sobre a criação da Lei Geral de

Poteção de Dados. Brasília, DF: Presidência da República, 2018. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 17 nov. 2022

19 O tratamento específico passa por algumas responsabilidades que vão desde assegurar as informações que são coletadas, até de ser responsabilizado solidariamente em caso de danos causados pelo tratamento quando descumprido alguma obrigatoriedade a que se fala a lei, como informado no § 1º, incisos I e II, do artigo: “I - o operador responde solidariamente pelos danos causados pelo tratamento quando descumprir as obrigações da legislação de proteção de dados ou quando não tiver seguido as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei; II - os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento do qual decorreram danos ao titular dos dados respondem solidariamente, salvo nos casos de exclusão previstos no art. 43 desta Lei.” 4 O tratamento está diretamente ligado à responsabilidade que são adotadas à autoridade imbuída as decisões acerca do procedimento de tais informações. Passa-se por termos uma atividade que mostra à sua execução e operação dos dados em que as empresas assim dispõem dos usuários. Ademais, o capítulo trata de uma responsabilidade quanto ao tratamento que as autoridades são atribuídas e em cuidado da legislação específica para à proteção dos dados. Nesse aspectos, à coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração. O tratamento passa, especificamente, pelo operador que realiza o trabalho de uma instituição maior que a lei chama de controlador. Está caracterizada pode ser como pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privada. Dentro desses, incluise agentes públicos no sentido amplo que exerçam tal função, bem como pessoas jurídicas diversas daquela representada pelo controlador, que exerçam atividade de tratamento no âmbito de contrato ou instrumento congênere. (CUEVA, 2019, p. 133). 4 Idem.

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2.5. LGPD como ferramenta utilizável pelo próprio Estado

Cueva (2019) 5, traz-nos uma reflexão de como o processo da LGPD dentro do ramo do direito pode ser potencialmente relevante, visto que o grau de informação que as pessoas de alguma forma trocam e como o Estado vai se dimensionado a partir dessa própria movimentação, ajuda-nos a refletir sobre a responsabilidade e o papel do próprio Poder Judiciário, dentro de aspectos que estão ligados, a transparência das informações que o Estado detêm, bem como, à publicidade de atos processuais em autos eletrônicos. Assim, faz-nos refletir que: “[...] pois a ubiquidade da internet e da inteligência artificial levará de maneira inexorável à extração de lucro a partir do intenso uso de dados pessoais para a formação de perfis informacionais que permitirão identificar os hábitos, preferências, características pessoais, bem como as escolhas políticas e existenciais dos titulares dos dados, quase sempre em completo desvirtuamento da finalidade para a qual foram coletados, [...] Nesse contexto, duas são as principais preocupações suscitadas pela incidência da LGPD sobre as atividades do Poder Judiciário. Em primeiro lugar, sob o ponto de vista das atividades que não são típicas do Judiciário, enquanto Poder Público, trata-se de saber como compatibilizar as novas normas de proteção da privacidade com aquelas que promovem a transparência, consubstancia das principalmente na Lei de Acesso à Informação (LAI). Em segundo, cuida-se de entender qual o alcance da proteção de dados pessoais sobre a publicidade dos atos processuais e dos documentos constantes dos autos eletrônicos, ou seja, como se aplica a LGPD sobre a atividade-fim, típica, do Judiciário.“ (CUEVA, 2019, p. 134). Vejamos que, nesse ponto, como o Estado tem a titularidade do controle e dos ditamos poder judiciário, torna-se, plenamente compreensível de como a instituição propriamente vê-se na ambiguidade que o autor pontua. Visto que, o dilema está atrelado no processo da transparência, como a própria constituição de 1988 coloca como princípio a publicidade6, mas também nas normas de proteção as informações que a própria LGPD impõem ao controlador, como no tópico anterior. 5 CAMARGO, Solano. As sanções da LGPD e o Inferno de Dante. In: Revista do Advogado. n. 144, v. 39, 2019, p. 220-225. Disponível em << https://aplicacao.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_advogado/paginaveis/144/index.html?_ga=2.9721 0139.586965772.1665152418-840426374.1665152418 >>. Acesso em 04/04/2023.

6 No art. 37 da constituição federal de 1988, é inserido que a Administração Pública tem princípios no

seu processo, dentre eles o da publicidade: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 55. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2018

21 É de suma importância como o Estado deva resguardar o empenho e proteção fundamental de um direito constituído, que o da transparência e publicidade, logo a gestão das informações estão baseadas sim nos aspectos à uma finalidade especifica: “[...]O Judiciário, deve “ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público” (art. 23). Além disso, o legislador se preocupou com a interoperabilidade e a estruturação dos dados tratados pelo Poder Público, para possibilitar seu “uso compartilhado, com vistas à execução de políticas públicas, à prestação de serviços públicos, à descentralização da atividade pública e à disseminação e ao acesso das informações pelo público em geral”. (CUEVA, 2019, p. 134). Neste ponto, se pensarmos a LGPD como uma ferramenta utilizável para o Estado, dentro dos ditames da responsabilidade da própria instituição, pensamos em um balizador que estaria ligada diretamente ao grau de objetividade e finalidade a que encontra uma determinada responsabilidade que o Estado tem a cumprir, assim, podemos pensar em interesse público maior. Ademais, o acesso à informação seria corresponder a uma estrutura maior de reduzir a distância entre o Poder do Estado e ao próprio interesse público. No que Cueva (2019), informa que se trata, diretamente, de um “contexto movimento internacional, no sentido da abertura de dados públicos, protagonizado por organizações intergovernamentais e não governamentais”. (Cueva, pp. 134, 2019) Parece até tornar-se uma contradição do Estado, quando falamos de publicidade de dados trazida pela própria Constituição Federal e à LGPD, como acesso das informações em que as pessoas estão sujeitas, a exemplo da regulamentação da Lei de Acesso a Informação7, porém o que aduz suas respectivas diferenças a não ser contraditórios, e é até um indicativo dessa régua balizadora, seria indicar que o tratamento de dados pessoais deva ser considerado para seu uso a partir de uma finalidade específica. Assim como o art. 26 da LGPD atenta-nos como vedação explícita e que seria uma transferência de dados indiscriminado por parte por entidades privadas. (Cueva, pp. 135, 2019). Destarte, que é de se considerar como o Estado deva se comportar frente a esses aspectos existentes, no que Cueva (2019) sugere que com relação ao Poder

7 BRASIL. Lei nº 12.527 de 18 de novembro de 2018. Dispõe sobre a criação da Lei de Acesso à

Informação (LAI). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/lei/l12527.htm. Acesso em: 17 nov. 2022.

22 Judiciário: “O tratamento de dados pessoais pelo Poder Judiciário deve necessariamente levar em consideração as exigências da LAI quanto à transparência em prol do interesse público, tal como expressamente previsto na LGPD. O legislador sabiamente procurou harmonizar os dois diplomas, que, apesar dos diferentes enfoques, guardam importantes pontos de contato e são perfeitamente compatíveis, sobretudo quando se cogita o acesso aos dados tratados pelo Poder Judiciário em suas atividades administrativas, que não se confundem com suas atividades-fim.” (CUEVA, pp. 138, 2019) Portanto, é viável o Estado utilize a LGPD como ferramenta para determinar o uso de informações que estão sob seu controle, sabendo, claro, para que seja necessária seu uso, tenha cuidado da exposição das informações a não serem banalizadas e também reguladas em seus respectivos órgãos, como já citado, é necessário para o interesse público e à finalidade muito bem estabelecida. Valendo salientar, que hoje em dia, existem mecanismos que contribuem para a publicidade de dados, a exemplo, inclusive, dos salários dos servidores públicos e até mesmo dos autos de determinados processos que, assim, não estão em segredos de justiça, contudo, sem expor, exponencialmente, qualquer informação que seja passível de exposição primária dos indivíduos.

3. FERRAMENTAS JURÍDICAS UTILIZÁVEIS NO CURSO DO PROCESSO

PENAL

3.1. LGPD e o Processo Penal

No entendimento do Direito Processual Penal e a LGPD é de se refletir como o Estado se comporta frente a persecução penal diante dos dados violados à luz da lei de proteção de dados. À criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que possui diversas funções no âmbito administrativo, e, dentre elas, a primeira competência estabelecida pela legislação é o zelo fiscalizador daqueles que gerem os dados, pode ser pensada em observar não só à fiscalização das instituições que não faz a gerência dos dados de forma correta, mas que pode estabelecer limites do uso de dados quando relacionados ao poder judiciário, especificamente em curso de um processo penal. A LGPD nos traz à compreensão para mecanismos de atuação nos processos judiciais em distintas áreas, assim como Cruz e Navarro (2022) pontuando que as

23 sanções previstas na LGPD não se limitam à reparação indenizatória no âmbito civil, cabendo, inclusive, apuração no âmbito administrativo e penal”. Como afirma Peck (2020): “um dos grandes impactos da LGPD está relacionado à necessidade de se garantir direitos dos titulares, alguns deles novos para o ordenamento jurídico e para as empresas públicas e privadas” (PECK, 2020, p. 44). Sendo assim, seria um dispositivo que entrou no nosso ordenamento jurídico e tem por base na regulamentação e harmonização daqueles que são os detentores das informações, o que a lei chama de titular, assim como ao outro sujeito dentro desse processo que é o controlador dos dados. A partir dessas peculiaridades, buscamos refletir qual seria o papel do Estado na condução dos dados, especificamente, na gerência da imagem dentro do direito processual penal à luz LGPD. Contribuindo, assim, para verificar os aspectos da persecução penal com relação a referida lei. Persecução penal esta que entendemos como uma espécie em que seus gêneros abarcam a investigação criminal e o processo penal em si. Nessa discussão, compreender a investigação criminal como uma fase preliminar desenvolvida pela considerada polícia judiciária. Em suma, analisar os impactos, desafios e os aspectos, inclusive, que a lei contribui para a efetividade do CPP nos casos de violação e descumprimento na proteção de dados. Pensar de como a LGPD, com as características processuais penais que condicionam as empresas em relação a responsabilidade ao receber o aceite de um usuário da internet ao adquirir um serviço, podem contribuir no fornecimento de uma prova em um processo penal, a exemplo. Assim, os dispositivos da LGPD, ser possível de fornecer mecanismos de atuação no processo penal para atuar em ações penais, observando o papel do Direito do Processo Penal na atuação decorrente da prática de crimes promovidos por pessoas físicas ou por pessoas jurídicas, mas que possam ser utilizadas provas de uma coleta de dados específica, mas dentro dos ditames legais.

3.2. Princípio da prova emprestada

Na conceituação do que é prova emprestada, não se vale tão somente a sua definição, mas se torna primordial e, consequentemente, à sua função dentro do processo penal. Segundo Lopes Jr. (2020), a prova emprestada está dentro de um escopo de provas nominadas e inominadas, a primeira àquelas expressas no

24 dispositivo legal, a exemplo do testemunhas, documentos, reconhecimentos e entre outras, bem com a segunda, provas que estariam expostas em um outro espaço que não definidos no texto normativo. Logo, tornar-se-iam até ilegais se não estiver dentro de um arcabouço constitucional, a exemplo de uma utilização inadequada do reconhecimento facial por captação de vídeo, ou até mesmo de som ambiental, como o caso de dispositivo tecnológico que reconhece a voz de seus usuários, a exemplo do aparelho alexa. Essa definição inicial apresentada para o doutrinador, seria um escopo que abarca uma limitação no uso de determinado material a ser utilizado dentro de um processo como prova. (Lopes Jr., pp. 613, 2020) Portanto, faz-se que uma prova dentro do processo penal como um grupo a ser utilizado, esta seria um rol taxativo, em regra, que deveriam ser estabelecidas dentro do Código de Processo Penal. “Partindo da compreensão de que somente podemos pensar em provas inominadas que estejam em estrita observância com os limites constitucionais e processuais da prova, o processo penal – excepcionalmente – poderá admitir outros meios de demonstração de fatos ou circunstâncias não enumerados no CPP. Isso, em geral, decorre da própria superação dos meios existentes na década de 40, quando entrou em vigor a legislação processual penal em vigor”. (Lopes Jr., pp. 613, 2020) As regras que são apontadas pelo doutrinador, não deixam de nos alertar que são utilizáveis, porém buscando sempre seu uso dentro da regra estabelecida, não considerando que seriam admitidas provas ilegais só por estarem dentro de um escopo das provas inominadas. Nesse ponto, para definição de prova emprestada, pede-se um compromisso a fatores formais, atendidos pressupostos de translação de um depoimento ao documento, por exemplo, ou objeto que se deva ser apresentado perante um juízo, este último processualmente pensado como um caráter de passível nulidade relativa, que seja um vício que poderia ser considerado sanável para o curso da prova emprestada (Távora e Alencar, pp. 646, 2017). O objeto acima, trata-se de limites existentes àquelas provas que são colhidas a partir de um outro processo. Prática de uso de documentos já conduzidos em uma outra ação e que já podem serem utilizadas em um outro arcabouço, logo teria um escopo paralelo àquele que se busca ser usado (Lopes Jr., pp. 614, 2020). Assim, nos remete a refletir que se torna uma "questão complexa envolve a juntada de denúncias, sentenças ou acórdãos proferidos em outros processos contra o mesmo réu. Os

25 inconvenientes situam-se noutra dimensão, na medida em que são documentos públicos e acessíveis. A questão aqui é, novamente, a cultura inquisitória que ainda domina o ambiente jurídico" (Lopes Jr., pp. 615, 2020) Isso significa, de certa maneira, o alerta que o doutrinador nos faz para não nos transformamos, enquanto operadores do direito, como fortalecedor de uma política indiscriminada inquisitorial, no qual não estabelecermos limites para o uso de um material específico de um objeto que possa ser corroborado em um terceiro processo. Para tanto, e colaborar em nosso conceito, a definição de prova emprestada há até mais um limite em que Távora e Alencar(2017) nos definem como "aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro" (Alencar e Távora, pp. 644, 2017). O conceito de prova emprestada para os autores citados, até podem ser de um uso, contanto, não como sistema de conveniência para um processo de acusação, ou mesmo, para aquele que saber utilizar de maneira mais oportuno, mas para à utilização que não seja recorrente. Logo, justificam como sendo necessários requisitos uma prova seja considerada dentro de um processo: "[...] as partes devem ser as mesmas em ambos os processos, tanto no que empresta quanto naquele que vai recepcionar a prova emprestada; mesmo fato probando: o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex.: uma fotografia do criminoso no local do fato pode ser importante tanto para o processo pelo homicídio, quanto para um outro processo por vilipêndio de cadáver. O fato provado, qual seja, a presença do indivíduo em um determinado local, é importante para a demonstração dos dois crimes, apreciados em feitos distintos; o contraditório no processo emprestante deve ter sido respeitado: só pode haver o empréstimo da prova que foi produzida sob o crivo do contraditório. Logo, não há um empréstimo de prova de um inquérito a um processo, afinal, o procedimento investigativo preliminar é regido pela inquisitoriedade. O empréstimo é entre processos; os requisitos formais de produção probatória tenham sido atendidos no processo emprestante: ou seja, a norma que rege a produção da prova deve ter sido rigorosamente respeitada para que se possa falar em empréstimo. ' Ex.: se o laudo pericial for subscrito por apenas um perito não oficial, por evidente violação à formalidade essencial na produção da prova técnica, que exige a participação de ao menos dois peritos jura mentados, esta não poderá ser emprestada” (Alencar e Távora, pp. 645-646, 2017) Isto posto, a prova emprestada pode se limitar a um espaço ou uso específico a depender do caso concreto, restrito a um objeto específico, como Lopes Jr. (2020) ou mesmo Távora e Alencar(2017) afirmam. Neste aspecto, não deixam de estabelecer critérios limitadores para que não caímos no processo inquisitório, ilimitado e até mesmo à utilização da prova ilegal no processo que se segue.

26 Ademais, garantir que todos esses pontos sejam plenamente alcançados é o grande desafio do uso da prova emprestada. Não se trata simplesmente de transpor um objeto de um curso processual a um outro processo, mas de possibilitar que as regras legais e processuais, acima de tudo, sejam consideradas. É promover um processo harmônico ao direito constitucional, não só da ampla defesa, mas de diálogo horizontal entre as bases legais estabelecidas em um conjunto processual. Nesse ponto, refletimos a partir dos ensinamentos de Távora e Alencarque nos diz que: "Questão interessante é saber quais os reflexos no processo que recepciona a prova emprestada, caso o processo emprestante seja declarado nulo. Basta indagar se a nulidade contaminou ou não a instrução do processo onde a prova foi produzida. Que o processo cedente tenha sido anulado em razão de incompetência relativa do juízo. Por força do art. 567 do CPP, só os atos decisórios serão imprestáveis, aproveitando-se os atos instrutórios. Nesse cotejo, a prova emprestada será válida, e o processo que a recebeu estará intacto. Já se a nulidade do processo emprestante é absoluta, atingindo inclusive a instrução, a prova estará viciada, e os efeitos do vício podem se refletir ao processo emprestado, se a prova foi valorada e se refletiu na decisão”. (Alencar e Távora, pp. 644, 2017) Portanto, não se trata de um desuso qualquer de uma prova, mas para que se for utilizada uma prova emprestada, qualquer intercorrência não desconstrua um processo já em andamento por uma eventual formalidade, mas sim carregando a enorme responsabilidade pela valorização de um objeto para que seja efetivamente utilizável dentro dos espaços envolvidos.

3.3. Direito à imagem como um direito resguardado na LGPD

O direito à imagem é um dos garantindo na CF de 1988 no artigo 5º, inciso X, no qual dispõem que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” 8, este direito foi também preconizado na LGPD no art. 2º da referida lei, no qual descreve: “A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos. [...] IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem”9, isso mostra o quanto a própria LGPD teve uma preocupação da garantia à proteção

8 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de

outubro de 1988. 55. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2018

9 BRASIL. Lei nº 12.527 de 18 de novembro de 2018. Dispõe sobre a criação da Lei de Acesso à

Informação (LAI). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/lei/l12527.htm. Acesso em: 17 nov. 2022.

27 aos direitos fundamentais. A partir desse fato, é possível pensar como a LGPD pode estabelecer, dentro da razoabilidade, o uso e os limites para o cuidado e uso da imagem em um processo penal. São preocupações de como pensar o papel do Estado com mediado e total resguardador do direito, se ele é um dos principais interessados, há também a busca por garantir os direitos fundamentais que o próprio estado tem como princípio. As tic’s transformaram o campo do direito em um ambiente conturbado, principalmente por mostrar o lado fragilizado do estado nos controles dos dados das pessoas, isso mostras, inclusive, como o direito digital em si é dinâmico e está em constante evolução. Para tanto, Morais e Neto (2018) apresentam uma discussão pertinentes para pensarmos o direito à imagem como um direito resguardado à LGPD e como as tic’s podem potencialidade de violação dos direitos humanos. Apresentam como este debate torna-se importante, porque demonstra que as tic’c possuem potencial para violar Direitos Humanos, em especial a igualdade e a privacidade. (Morais e Neto p. 232, 2018) Neste ponto, refletimos que: “Os Direitos Humanos, tais como liberdade, privacidade e, especialmente, igualdade,são colocados em risco pelas atuais tecnologias da informação e comunicação, que permitem a coleta, armazenamento, processamento, análise e transmissão de uma quantidade de dados (pessoais ou não)sem precedentes na história. [...] Tendo em vista que as possibilidades de acesso ou exclusão passaram a ser definidas por sistemas automatizados, são necessárias formas capazes de proteger os Direitos Humanos contra violações realizadas pela tecnologia. No entanto, os modelos de Direitos e Estado vigentes demonstram pouca habilidade para lidar com conflitos que envolvem as TICs, intrinsecamente desespacializadas. Logo, vale repetir que não se trata de propor o fim do Estado, mas, pelo contrário, de reconhecer que a coleta e processamento de dados são questões de relevância pública que escapam, em grande parte, ao controle tradicional estatal.” (Morais e Neto p. 234-235, 2018) Para essa discussão, há de se pensar um limite no cuidado e no tratamento em que o estado tem na coleta dos dados. Até porque o próprio estado encontra essa dificuldade, daí à necessidade de um interesse público, conversado ainda neste trabalho em tópicos anteriores, bem como, princípios que são estabelecidos pela própria instituição. A partir que do Morais e Neto (2018) nos propõem a discutir, e nos ajuda a problematizar, é difícil para o Estado o controle de tais aspectos dos dados, porém

28 não se deve deixar livre o acesso para o Estado realizar bem como entender, ou deixar o direito digital criar seus mecanismos, o que eles nos alertam é que deve ser encontrado um equilíbrio nessa relação. Assim: “Demonstrar ser um caso típico de sistema capaz de criar ele mesmo as suas regras que, com a devida pressão externa, tende a deixar de ser apenas regras constitutivas (ou seja, que organizam seu funcionamento e formação) para se tornarem também limitativas, isto é, regras capazes de controlar a natureza inerentemente incontrolável do poder. [...] como situar corretamente a proteção dos Direitos Humanos diante dos fenômenos da surveillance e dosfluxos globais de dados, especialmente levando-se em conta que a desterritorialidade e a fluidez, características desses fenômenos, desafiam os tradicionais mecanismos de controle jurídico, arraigados na centralidade, exclusividade e territorialidade do Estado-nação? Essa será a temática do restante deste trabalho.” (Morais e Neto p. 236, 2018) Neste ponto, um dos reflexos desse processo é discutir a partir da LGPD, mas de preceitos fundamentais do Estado como resguardo aos direitos humanos. Também, Morais e Neto, citando LYON (2003): “Utilizando mecanismos de data mining, bigdatae de análises preditivas, os códigos de computadores classificam dados para os mais variados propósitos: desde a criação de perfis sobre qual a melhor estratégia de marketing a ser adotada com um consumidor específico, até a análise de informações que levam um sistema a categorizar alguém como potencial terrorista. Consequentemente, é possível afirmar que os códigos de computadores [...] são portas invisíveis que permitem o acesso ou excluem da participação um grande número de eventos, experiências e processos. As classificações resultantes são desenhadaspara influenciar e gerenciar populações e pessoas, afetando direta ou indiretamente as chances daqueles a quem se referem os dados. Os portões e barreiras que contêm, canalizam e classificam populações tornaramse virtuais.” (Morais e Neto p. 237, 2018) Como nosso objeto é discutir o papel do Estado na condução dos dados, especificamente, na gerência da imagem dentro do direito processual penal à luz LGPD ou como ser possível o uso dentro de um processo penal, pensamos que há sim um risco exponencial da manipulação ou uso indesejável dos dados, mas que não deva considerar objetos e critérios intimidadores, assim, no intuito inadequado do uso e nada discriminatório: “Com efeito, demonstrada a importância de se considerar a participação da iniciativa privada nesse fenômeno, fica evidente

29 que tanto práticas estatais, quanto corporativas de coleta e análise de dados são capazes de gerar desigualdades sociais.No entanto, o senso comum tende a associar o problema à privacidade e, raramente, à liberdade. Obviamente, não se trata de um erro, pois, realmente, existe uma ligação óbvia e forte entre a coleta de dados e a privacidade. Todavia, é uma abordagem restrita pode ser restrita.” (Morais e Neto p. 239, 2018) , Contudo, o estado seria a única instituição possível de garantir espaço de sociabilização nos meios digitais e que, dessa forma, teria o papel fundamental de utilização dos dados corretos para um uso exclusive e fundamentado do interesse do próprio estado, claro que deixando evidente seu papel como garantidor dos direitos fundamentais e individuais. Não se torne paradoxo, mas, tão somente, complementar em saber que o estado seria sim o fornecedor dessa possibilidade “Não obstante, deve ter ficado claro até o momento que a Internet não é, exclusivamente, um instrumento emancipatório. Muito pelo contrário: a apropriação técnica pela iniciativa privada e a proteção dos algoritmos de classificação como propriedade privada tendem a diminuir os traços democratizantes da tecnologia da informação. Considerando que as interações sociais ocorrem dentro de uma estrutura privada (como é o caso do Facebooke do WhatsApp, por exemplo), cujo objetivo é a coleta e a monetização das informações dos seus usuários, as capacidades democráticas da Internet devem ser vistas com certo ceticismo.” (Morais e Neto p. 246, 2018) Portanto, a apropriação técnica de dados ou uso de estruturas possíveis para uma persecução penal, por exemplo, é para garantir, finalmente que internet seja usada de forma a ter um espaço de desenvolvimento para garantir ao poder estatal ferramentas adequadas do equilíbrio para o interesse público, tomando cuidado, desde o início, para resguardar os direitos humanos, possibitando a liberdade aos indivíduos e garantias dos direitos sociais.

3.4. O uso da imagem para o processo penal

Como bem dissemos no primeiro capítulo, há a possibilidade da utilização de provas emprestada dentro do processo penal, à medida que elas possam ser destinada a um fim específico, observando a razoabilidade e o caráter legal. Logo, seria pensar no papel do Estado na condução de utilizar os dados, especificamente, na gerência da imagem dentro do direito processual penal à luz LGPD e como respeitar o suporte limitado da segurança e da relevância de determinada prova. Neste ponto, Peck (2016) discute:

30 “A natureza jurídica da prova é a forma pela qual se apura a verdade em juízo (instituto do direito processual). Trata-se de um meio usado pelas partes para atingir um resulta. [...] a prova é o conjunto de elementos de que se serve o juiz para forma convicção sobre os fatos em que se funda a demanda”. (Peck, p. 264, 2016) Trata-se de um valor probatório dentro de um curso processual, à utilidade de determinado material ser validado na medida em que se utiliza de maneira criteriosa. Ademais, na mesma linha de reflexiva, Peck (2016) nos traz: “Um dos princípios do contrato eletrônico é o do não repúdio, ou seja, é inválida qualquer alegação no que cinge ao suporte do contrato. Como o contrto eletrônico “é um documento eletrônico”, seria ilógico não aplicarmos o mesmo princípio ao documento eletrônico e consequentemente ao seu valor probatório. O Código Civil, em seu art. 225, in verbis, afirma que ‘as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, lhes impugnar exatidão’”. (Peck, p. 264, 2016) Quando a autora discute a partir do Código de Processo Penal, e vemos pontos em comum objeto do nosso trabalho quando se trata de matérias a serem utilizados, ela reflete que “também segue no mesmo sentido: salvo os casos expressos em lei, que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo, [...] consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares” (Peck, p. 264, 2016), isso é para a validação, não há um momento específico. Neste ponto, quando pensamos nos documentos digitais, que no dispositivo legal tem-se base para o uso, trata-se de pensar, também, que as imagens, como gravações em ambiente eletrônico podem ser usados, torna-se plenamente garantida a autenticidade de tais ferramentas processuais se respeitados os devidos trâmites que elas seguem. O que temos compreendido até aqui, não tanto a problemática da utilização ou não de um documento digital ou até de uma imagem a partir de um banco de dados, mas é o limite e à finalidade do tratamento e à utilização de tais provas. É necessário que se encare a articulação em que uma persecução penal possa utilizar tais objetos probatórios, e como se balizar a real necessidade e o não cunho indiscriminatório de uma imagem a partir de um banco de dados. A credibilidade ou à eficácia jurídica de um objeto dentro de um processo darse-á na confiança, credibilidade e fiabilidade que possam merecer sua confiança (Peck apud Correia, 2016), logo, à segurança, dar-se-á pelo caráter legal e

31 respeitando os princípios da prova. O limite que temos trazido neste trabalho, colocado na responsabilização Estatal, principalmente no curso de um processo, ele como detentor da persecução penal, é o que deva ser considerado, para não romper a margem do legal e da fiel necessidade, não caindo no constrangimento e colocando o indivíduo em uma pré condenação porque foi exposta sua imagem de maneira desnecessário e infundável, sendo relevante, inclusive, se necessário, submeter a exame pericial quando contestada a sua autenticidade (Peck, p. 267, 2016) Portanto, o uso da imagem para o processo penal não se difere de uma prova documental quando se fala de sua validade, em meio às contradições e inúmeros questionamentos, inclusive acerca de uma possível violabilidade de direitos fundamentais, contudo deva-se perceber o caráter limitador do próprio Estado, seja no tratamento das informações ou mesmo na condução do uso de uma determinada ferramenta. Assim, não deixar de nos preocuparmos como o Estado deva mediar, resguardando tais direitos, imagem ou mesmo dados sensíveis, ele é um dos principais interessados, bem como de garantir os direitos fundamentais que ele tem como responsável. Por fim, pensarmos que as tic’s transformaram o campo do direito e faz o mecanismo das leis serem e estarem nesta dinâmica de mudanças, principalmente por mostrar o lado fragilizado do Estado nos controles dos dados das pessoas, contudo, a instituição mais fortalecida da nossa sociedade tem que saber lidar com o poder que ela tem e à responsabilidade de saber lidar com suas funções precípuas que é do próprio limite que a lei impõe.

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4. CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho concluímos que na compreensão que papel do Estado tem dentro responsabilização penal a partir da LGPD, dar-se-á de maneira difusas frente ao que a Lei de dados oferece, encontra-se diretamente ligada aos limites, impactos e objetivos que o Estado tenha a utilizar as informações quando de posse das informações dos usuários. Quando iniciou-se o trabalho de pesquisa, constatou-se que havia a possibilidade, mesmo que a LGPD faça restrição de onde possa atingir, diante das transformações sociais ou impactos daqueles que de alguma forma operam o direito ou lidam com informações advindo de plataformas digitais ou mesmo de dados que estão no poder do Estado, em virtude diversas modificações no ordenamento jurídico no âmbito civil até mesmo trabalhista, mas que também esfera penal não tenha uma exclusão da possibilidade de seu uso. Desta forma, compreende-se que há impactos significativos com algumas mudanças, a exemplo de como os responsáveis pelo tratamento dos dados pessoais estão sujeitos a uma eventual responsabilização penal e como o Estado, enquanto, titular da persecução penal administra os dados coletados e faz uso em um eventual processo penal. Diante disso, a pesquisa teve como objetivo geral identificar se e quais os aspectos dentro do processo penal poderiam ser utilizados sem ofender a LGPD ou mesmo os limites utilizáveis por parte do Estado na persecução penal. Neste aspecto, foi compreendido que há um caráter limitador no uso das informações que o Estado pode utilizar, sem riscos a ofensa a direitos fundamentais, já que o Estado, de maneira geral tem a titularidade do controle e dos ditamos do poder judiciário, contudo alguns aspectos devam ser observados, dentre eles o caráter objetivo do interesse público e da não banalização das informações utilizáveis em um eventual processo penal. Dentro do aspecto acima citado, vale constatar que os desafios que a lei estabelece aos operadores do direito, constatou-se que há a viabilidade do Estado utilizar a LGPD como ferramentas para determinar o uso de informações que estão sob seu controle, não obstante, que seu processo de administração e utilização de dados, dar-seá de maneira incondicional no cuidado da exposição das informações para não serem banalizadas, assim com uso indiscriminatório, não observando o interesse público e à finalidade muito bem estabelecida. Na percepção de como a LGPD poderia contribuir para efetividade ou não CPP com relação à utilização dos dados pessoais em um processo penal, a exemplo de inquéritos, persecução penal e entre outros. Constatou-se evidencias de mecanismos

33 possíveis dentro da própria Lei, que o processo penal, não está isento de sua observação como sanções previstas na LGPD e que não se limitam à reparação indenizatória no âmbito civil, cabendo, inclusive, apuração no âmbito administrativo e penal. Na gerência e uso da imagem dentro do direito processual penal à luz LGPD, analisamos a possibilidade de seu uso, principalmente no princípio da prova emprestada, que no trabalho analisado, seria um princípio utilizado no processo penal, mas que deixamos claro o caráter limitador de tal uso, não fugindo do interesse público como já citado, mas observar, mesmo diante de tal desafio, os preceitos fundamentais do Estado como resguardo aos direitos humanos, pensando que há sim um risco exponencial da manipulação ou uso indesejável dos dados, mas que não deva considerar objetos e critérios intimadadores. Ainda nessa temática, considerando como deduzir os aspectos, limitações e desafios do processo penal frente a LGPG, deva-se pensar que a apropriação técnica de dados ou uso de estruturas possíveis para uma persecução penal, por exemplo, é para garantir, finalmente que internet seja usada de forma a ter um espaço de desenvolvimento para garantir ao poder estatal ferramentas adequadas do equilíbrio para o interesse público, tomando cuidado, desde o início, para resguardar os direitos humanos, possibitando a liberdade aos indivíduos e garantias dos direitos sociais. Por último, dentro de uma análise dos objetivos específicos, o uso da imagem como valor probatório dentro de um curso processual, deva-se pensar à utilidade de determinado material ser validado na medida em que se utiliza de maneira criteriosa, dando a credibilidade ou à eficácia jurídica de um objeto dentro de um processo dar-se-á na confiança, credibilidade e fiabilidade que possam merecer sua confiança. Assim, o uso da imagem para o processo penal não se difere de uma prova documental quando se fala de sua validade, nesse ponto, ao contraditório e questionamentos de validade, mas observar de maneira geral se respeitado a não violabilidade de direitos fundamentais. Durante o trabalho foi compreendido que ao verificar as discussões estabelecidas entre a LGPD e o processo penal, há como hipótese à utilização de dados, documentos ou imagens resguardados pela lei de proteção de dados, contudo, seu carácter peculiar, visto a fragilidade de lidar que tais gama de informações e ao mesmo tempo o dinamismo que se dá na efervescência social e que implicam desafios ao próprio estado, sobretudo no que tange ao cuidado aos direitos fundamentais, é um caminho a ser compreendido sempre muito sensível visto que as próprias TIC’s possuem potencial para violar Direitos Humanos, em especial a igualdade e a privacidade, contudo o Estado precisa trabalhar, ou seja, exercer sua função dentro desses aspectos. Quanto a metodologia utilizada na abordagem qualitativa, estabelecendo uma

34 discussão precípua as produções bigliográficas e normas jurídicas, buscou-se à valoração de informações e questões já existentes em alguns debates doutrinários quanto à utilização da LGPD frente ao processo penal, que no método hipotético-dedutivo, que seria gerado uma conclusão a partir de uma discussão conceitual, apontamos um problema para serem utilizadas ações e que possam ser dialogadas. Por fim, diante da metodologia proposta, percebe-se que poderia ser analisado a partir de coleta de dados, porém a própria limitação que a Lei Geral de Proteção de Dados tem em relação ao âmbito penal, limita em algumas discussões, contudo, doutrinadores fazem a discussão que é possível correlacionar a LGPD e o processo penal, como vimos em Cruz e Navarro (2020), em Abreu (2019) e dentre outros, ou discutir a partir de autores que justificam que não haveria necessidade de uma nova Lei Geral de Proteção de Dados no âmbito penal, mas de dar uma margem criteriosa, ainda mais em evidenciar o quanto decisões são tomadas por tribunais superiores de ações anulatórias em decisões que utilizam imagens para reconhecimento facial, por exemplo.10

10 MEGGIOLARO, Daniella, FERNANDES, Maíra e PRATES, Fernanda. Lei de Proteção de Dados para

segurança pública e persecução penal. Disponível em << https://www.conjur.com.br/2022-out- 28/escritos-mulher-lei-protecao-dados-seguranca-publica-persecucao-penal >> Acesso em 15/05/2023

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5. REFERÊNCIAS

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